Ändringarna som de nya reglerna innebär syftar till att förenkla upphandlings­reglerna. Om det verkligen kommer bli effekten återstår att se. I denna artikel redovisar vi huvuddragen av några av de förändringar som kan få betydelse för er som lämnar anbud till offentliga beställare av tak- och tätskiktentreprenader.

Vilka upphandlingar omfattas av förändringarna?

De ändrade upphandlingsreglerna avser upphandlingar på det icke-direktiv­styrda området, dvs. under de av EU uppställda tröskelvärd­ena, där tröskelvärdet för byggentreprenader från 1 januari 2022 är 55 991 099 kr. Upphandlande myndigheter som t.ex. kommuner, kommunala bolag, statliga bolag behöver alltså följa de nya bestämmelserna vid upphandlingar av bl.a. tak- och tätskiktsentreprenader där kontraktsvärdet bedöms ligga under 55 991 099 kr.

Förändringarna genomförs genom att 19 kap. lagen om offentlig upphandling (”LOU”), 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”) samt 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (”LUFS”) ersätts med två nya kapitel. Ett kapitel för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar och ett för direktupphandlingar. Ändringar avseende efterannonseringsreglerna omfattar dessutom lagen om upphandling av koncessioner (”LUK”).

Slopat krav på upphandlingsförfarande

De tidigare kraven på att upphandlande myndigheter skulle använda ett visst upphandlingsförfarande tas bort. ­Upphandlande myndigheter får alltså en utökad frihet att bestämma upphandlingsförfarande under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling, öppenhet, icke-diskriminering, proportionalitet och ömsesidigt erkännande följs. Detta ställer högre krav på den information som ges i upphandlingsdokumenten. Upphandlande myndighet bör i upphandlingsdokumenten tydligt ange hur upphandlingen ska genomföras.

Vad upphandlingsdokumenten ska innehålla regleras även i de uppdaterade upphandlingslagarna. Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om:
• Hur förfarandet ska genomföras,
• De krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
• Vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
• Vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning och prioriteringsordning, och
• De kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörandet av kontraktet

Upphandlande myndighet får ha dialog med flera anbudsgivare under upphandlingsförfarandet

Även om kravet om att använda ett visst upphandlingsförfarande tas bort, har de ändrade upphandlingsreglerna vissa regler om hur icke-direktivstyrd upphandling får gå till. Bland annat tydliggörs i de ändrade upphandlingsreglerna att upphandlande myndigheter får föra dialog med en eller flera anbudsgivare under en pågående upphandling, utöver frågor och svar som är tillåtet sedan tidigare. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och anbudsgivare. En sådan dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbudet och andra handlingar som anbudsgivaren lämnat in, under förutsättning att de grundläggande principerna upprätthålls. Under en övergångsperiod bedömer vi att det kan komma att uppstå gränsdragningsfrågor avseende vad som är tillåtet att rätta, förtydliga och komplettera. Dessa frågor kommer i slutändan behöva klargöras av domstol.

Slopat krav på att förkasta onormalt låga anbud

Tidigare gällde att en upphandlande myndighet skulle begära att en anbudsgivare förklarar priset eller kostnaden om ett anbud förefaller onormalt lågt. Vidare ska upphandlande myndighet förkasta anbudet om anbuds­givaren inte på ett till­fredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt de nya bestämmelserna är det inte längre ett krav för upphandlande myndigheter att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Upphandlande myndighet får fortsättningsvis förkasta ­onormalt låga anbud. Anbudsgivaren måste dock i sådant fall ha givits möjlighet att inkomma med förklaring. Om förklaringen inte är tillfreds­ställande får anbudet förkastas.

Direktupphandlingsgränsen höjs

De nya upphandlingsreglerna innebär att direktupphandlingsgränserna för varor, tjänster och byggentreprenader anges till nominella belopp i lagtext. Direktupphandling får användas vid upphandling av varor och tjänster samt byggentreprenader när upphandlingens värde understiger 700 000 kr enligt LOU. Vidare får direktupphandling enligt LUF respektive LUFS användas om värdet av upphandlingen understiger 1 200 000 kr.

Denna lösning gör regeln mer lättläst. Det kommer däremot att krävas löpande lagändringar för att justera gränsbeloppen i takt med att tröskelvärdena revideras eller värdet på svenska kronan förändras.

Inför införandet av dessa förändringar i upphandlingslagarna framfördes av flera upphandlande myndigheter ett önskemål om att direktupphandlingsgränserna skulle höjas, särskilt när det gäller byggentreprenader. Det framfördes att en höjning skulle förenkla deras arbete med mindre upphandlingar och därigenom frigöra resurser till större och mer ­komplicerade upphandlingar. Mot detta kan ställas att minskade krav på annonsering, som ­direktupphandling innebär, kan medföra ökad risk för korrup­tion och jäv i upphandlingar. Frågan om direktupphandlingsgränsen bör höjas ytterligare har lämnats till fram­tida utvärderingar av nuvarande direktupphandlingsgräns.

Ny grund för direktupphandling i samband med överprövning

Genom ändringarna i upphandlingslagarna ges även en ny möjlighet till direktupphandling för att tillgodose eventuella tillfälliga behov i samband med att en offentlig upphandling har blivit stoppad i domstol, så kallade täckningsköp. En ny grund för direktupphandling införs som innebär att direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att allmän förvaltningsdomstol

• handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
• har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
• handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.

Kontrakt som direktupphandlas på denna grund får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte. För att direktupphandling ska tillåtas enligt denna grund ska anskaffning vara ”nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov”. Med det avses ”ett behov som för samhället eller en enskild är så viktigt eller så grundläggande att det inte utan stor olägenhet han anstå.”

Överprövningar av upphandlingar i domstol riskerar många gånger att ta lång tid att handlägga, vilket kan leda till att befintliga avtal hinner löpa ut innan domstolen hunnit avgöra överprövningsmålet. Upphandlande myndig­heter riskerar således att stå utan avtal eller leverantör under en period och därför kan vissa projekt behöva avbrytas. Mot bakgrund av detta införs denna möjlighet till direktupphandling. Tidigare har liknande situationer i praktiken hanterats genom att upphandlande myndighet låtit tidigare avtal löpa vidare eller genom att ingå nytt avtal. Sådant agerande kunde anses utgöra sk otillåtna direktupphandlingar.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis bör du som anbudsgivare uppmärksamma om du deltar i en upphandling som är över eller under tröskelvärdet. I de fall upphandlingen understiger tröskelvärdet bör du vara medveten om att nya regler kommer tillämpas för upphandlingar som påbörjats från och med 1 februari 2022. Var även medveten att det följer fler ändringar än de som har behandlats i ovanstående text, varför det kan vara bra att läsa vägledning som publiceras av bland annat Upphandlingsmyndigheten.

I korthet – det här behöver anbudsgivare tänka på vid upphandlingar under tröskelvärdet:

• Nya regler gäller för upphandlingar under tröskelvärdet (tröskelvärdet för byggentreprenader från 1 januari 2022 är 55 991 099 kr) som påbörjas den 1 februari 2022 och därefter.
• Upphandlande myndighet behöver inte genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvals­för­farande eller konkurrenspräglad dialog.
• Upphandlande myndighet är fri att utforma upphandlings­förfarandet vid en upphandling och använda olika metoder för upphandling.
• Upphandlande myndighet får föra dialog med en eller flera leverantörer.
• Ett anbud som förefaller onormalt lågt måste inte förkastas.
• Direktupphandlingsgränsen höjs till 700 000 kr enligt LOU och 1 200 000 kr enligt LUF respektive LUFS.
• Direktupphandling får ske, ­under vissa förutsättningar, om en upphandling har stoppats i domstol.